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O Judiciário Legiferante

Como advogado e cidadão tenho acompanhado tanto as ações do Congresso Nacional quanto as declarações do Presidente do Supremo Tribunal Federal.

Confesso que assistir aos debates acalorados entre os Ministros do Supremo e o uso de expressões absolutamente conhecidas e integradas ao vernáculo popular não me estarrece ou assusta. Claro que as expressões ultimamente utilizadas pelos Ministros tem algo de inusitado e descabido. A troca de “farpas” ou ironias sempre foi vista e aceita quando envolta no verniz da polidez, ainda que eivadas de ironia e declarado deboche. Nada mal, nada mal, ao contrário, populariza o Supremo, chamando a atenção de importante parte da população, ainda desinteressada das ações do STF. Todo brasileiro por certo conhece o significado de “jagunço”, por exemplo.

No entanto, o que tem chamado mais a atenção é o fato de que apenas após a posse do Ministro Joaquim Barbosa a Presidência do STF tem assumido a tribuna que lhe cabe no cenário nacional. Vejo aqui sinais de fumaça com evidente aspecto político.

Não me assusta a variedade das raízes e origens nos selecionados Ministros (Levandovsk, Zavask, Weber, Toffoli e Fux) em quase maioria entre os Mendes, Melo, Barbosa, Silva e Melo), mas, dois distintos aspectos no entanto me chamam ao papel, discreto minifúndio que tenho pouco a pouco abandonado.

O primeiro aspecto se refere â ausência de representatividade do Presidente quando fala à nação. Não se trata do senhor ou Doutor (quiça Mestre) Joaquim Barbosa mas do Presidente do Supremo Tribunal Federal. Não consigo aceitar as críticas ao Congresso Nacional sem concebê-la como crítica do Judiciário ao Congresso Nacional.

Da mesma forma, a crítica ao “conluio” (sim, a expressão foi esta) entre advogados e juízes não se apresenta como a opinião do cidadão Joaquim Barbosa. Trata-se, sem dúvida, de crítica do Presidente do STF e também Presidente do Conselho Nacional de Justiça. Não é entretanto mentirosa ou falsa. Mas sem dúvida incompleta.

Faltou a crítica ao “conluio” entre juízes e promotores que dividem a sala e horário de lanches pelo Brasil afora. Dividem salas, comentários até em plena audiência, na presença das partes e seus advogados. Juízes e promotores, pelo Brasil afora convivem cotidianamente, discutem a sós casos e processos em julgamento, e, como agua e óleo, não se misturam com o populacho, raramente com alguns advogados.

Faltou estender a crítica aos estagiários – verdadeiros autores de sentenças e decisões – que mais e mais acumulam funções de magistrados e promotores, sem qualquer segredo e até com alguma vaidade, tudo como resultado da insuficiência de meios (material e pessoal) que atropela o Judiciário.

Quando ouvi recentemente a crítica do Ministro Joaquim Barbosa à submissão do Congresso Nacional ao poder do executivo não me contive. Tinha que falar. Falar e assinar, entendam bem.

Quando aprendi na escola, como primeiros dos conceitos políticos e de Direito a afirmação da existência de três poderes distintos, autônomos e independentes, quase perdi o fôlego.

A forma como é escolhido um Ministro do STF chega a ser escandalosa, além de afrontosa ao interesse social e coletivo. O Ministro é indicado pelo Presidente da República e, posteriormente, julga interesses tanto do Presidente da República quanto da própria Presidência.

Tudo normal, não tomasse eu conhecimento pessoalmente, assim, de visu, o caso de um Ministro do STF declarar-se suspeito simplesmente porque era (ou fora) amigo do advogado. Imaginem o grau de intimidade – ou proximidade – de um Ministro do STF com o Presidente da República que o escolheu ou indicou. Não me passa pela cabeça outra solução que aquela da escalada da competência.

Sonho o dia em que o Ministro do Supremo tenha sido um dia Juiz da Comarca do interior do Estado, levado pela experiência ou competência às Comarcas maiores, Tribunais Estaduais, Superior Tribunal de Justiça e, finalmente, Ministro do Supremo. Que seja aos oitenta e cinco anos Vejo avôs e avós trabalhando lúcidos para complementarem a aposentadoria, indo de ônibus ao trabalho… sem qualquer problema.

Mas, voltando ao tema de meu título. Se o Ministro Joaquim Barbosa, Presidente do Supremo Tribunal Federal se sente a vontade para criticar o Congresso pela submissão ao executivo, eu me sinto à vontade para falar do assalto do Judiciário ao poder legiferante do Congresso Nacional.

Como advogado militante da área penal tenho assistido cada vez mais ao assédio de juízes – em todos os seus níveis – ao poder de legislar.

Alguns exemplos que pincei aqui e acolá no Código Penal Brasileiro exemplificam bem o que quero dizer, até gritar.

O Artigo 157, § 3º, do Código Penal Brasileiro, por exemplo, quando trata da figura típica que denominamos “latrocínio” (Se da violência resulta lesão corporal grave, a pena é de reclusão, de 7 (sete) a 15 (quinze) anos, além da multa; se resulta morte, a reclusão é de 20 (vinte) a 30 (trinta) anos, sem prejuízo da multa).

A expressão é clara, a intenção do legislador é cristalina. Não há espaço para dúvidas. Se o objeto, se o interesse do agente é patrimonial e o resultado é morte, trata-se de latrocínio. A pena esta lá, da mesma forma indiscutível, de vinte a trinta anos.

Ou seja, a conditio sine qua non do latrocínio é a morte da vítima. Mas não, o “entendimento jurisprudencial” mudou a lei. Mesmo sem a morte da vítima passou-se a reconhecer a figura do tipo penal, na sua forma tentada. Assim, se a vítima não morreu, podemos admitir a tentativa de latrocínio.

Vale dizer, ficou demonstrado o objetivo patrimonial do agente, tanto que a competência é do juiz singular, mas, não se consumou o delito do latrocínio porque a vítima está viva.

Outro exemplo fui buscar no Código de Processo Penal Brasileiro. Falo do artigo 312, que trata da prisão preventiva. Está lá, claro e límpido, numerus clausus. “Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. – Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4º)”.

Ou seja, não se pode prender preventivamente em face da gravidade – abstrata ou em concreto do delito. Não existe previsão de prisão – preventiva – sustentada no “intenso clamor público”.

Mas a “jurisprudência” firmou que em face da gravidade em concreto do delito se justifica a prisão preventiva, sem atentarem para o mais grave aspecto: Trata-se de antecipação de juízo, de análise de mérito. Centenas de julgamentos de habeas corpus nos tribunais estaduais (tenho colecionado) simplesmente passaram a admitir justificada e legal a prisão preventiva em face da demonstração da autoria, mesmo se através de indícios, como exige a lei.

Ou seja, indícios de autoria justificam a prisão, sem qualquer discussão e, a questão da suficiência dos indícios, matéria extremamente subjetiva, principalmente para Desembargadores ou Ministros, distantes dos fatos torna tudo mais grave.

Outra grave “invasão” do Judiciário no poder legiferante, reservado constitucionalmente ao Congresso Nacional encontra-se na questão do decreto condenatório sem prova jurisdicionada (Art. 155 do Código de Processo Penal Brasileiro). Li, recente em uma denúncia da Comarca de Teófilo Otoni (Minas Gerais) a derradeira frase ministerial, literal: “Deixo de arrolar testemunhas porque entendo que a prova produzida na fase inquisitorial é suficiente”. A sentença foi condenatória.

Não ouvi em momento algum o Presidente do STF criticar as “súmulas” (nem sempre obedecidas) que acabam por proibir a renovação dos entendimentos pela discussão nas instâncias inferiores de questões conturbadas ou eriçadas de dúvidas. Dois exemplos que ouso destacar pela gravidade, um em São Paulo outro em Minas. No primeiro o juiz de uma pequena cidade do interior decretou a prisão não sem antes frisar que mesmo sabendo do entendimento jurisprudencial, decretava a prisão porque o entendimento do Tribunal de Justiça de São Paulo não lhe obrigava. Somente haveria de parar quando fosse lei. Em Contagem, o Magistrado, respondeu ao comentário do advogado de que ate mesmo um apedeuta conheceria os fatos com a seguinte expressão: “Não sou apedeuta, terapeuta, fisioterapeuta ou o “capeuta” e ademais, decisão de nenhum Tribunal me obriga”.

Este é sem dúvida um dos primeiros nefastos efeitos dos concursos para magistratura sobre os candidatos. Alguns usam o termo “juizite”.

A verdadeira função e utilidade da jurisprudência é a elucidação, pelo conjunto majoritário de entendimentos, de lacunas, de espaços dúbios da legislação. Não se trata de “assentar” ou “acertar” dispositivos casuisticamente para atender situações ocasionais, passageiras ou não.

Ordens de Habeas Corpus estão sendo impetradas perante o STF simplesmente porque o STJ não consegue julgar ordens ali impetradas e nenhuma “jurisprudência” surgiu para solucionar a questão. Habeas Corpus denominados “substutivos” foram vetados em conjunto, na vala comum das súmulas sem sequer uma análise ainda que breve de dois aspectos legais sacralizados ao longo da história do Direito, da Justiça e da lei: Quem pode o mais, pode o menos. Se o STF (ou o STJ) toma conhecimento de constrangimento ilegal, não só tem o direito de manifestar-se para corrigir a situação. Tem obrigação legal de fazê-lo independente da instância. Ademais, para denegar a ordem, necessária análise então, porque não julgá-lo.

A situação de presos além dos prazos estipulados em lei é dessas matérias que anseiam por uma “jurisprudência” corretora. Se seis meses não são suficientes para instruir uma ação penal de tráfico corram ao Congresso e movimentem-se para ampliar os prazos, concedam liminares para ampliar os quadros do judiciário (algumas estão surgindo por ai afora para obrigar a realização de licitações de taxistas).

As justificativas acabam tangendo os limites da culpa. Excesso de prazo em face da “complexidade dos processos”, ou seja, seis nesses não são suficientes para o recebimento da denúncia, intimação de réus presos, intimação para apresentação de defesa preliminar porque o processo é complexo, quando são questões meramente administrativas a cargo das secretarias. A complexidade poderá existir no momento da prolação da sentença, no momento da análise do mérito, da prova. Mas justamente neste instante a “tal complexidade” desaparece. Sentenças de quase cinquenta páginas surgem em audiências em menos de dez minutos.

O que o Presidente do Supremo precisa enfrentar é que simplesmente o Judiciário não está aparelhado para sua função e mesmo assim insiste em usurpar outra: A do Legislativo.

“Dura lex, sed lex”. Gostem ou não, aplaudam ou não, a tarefa de legislar é do legislador, do congressista e se juízes e promotores não estão gostando do resultado, candidatem-se, elejam-se e alterem com seu trabalho a situação que criticam.

O absurdo de hoje é visivelmente simples: Os Promotores querem ser juízes, os juízes querem ser legisladores. Este é o efeito dos concursos que transforma homens em deuses que abandonaram a origem: A advocacia, de onde vieram delegados, promotores e juízes e para onde voltarão, após a aposentadoria.

Lúcio Adolfo