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Delação Premiada: O Choque Ético Lealdade Versus Legalidade

Os defensores (existem e são ferrenhos opositores) e os críticos da “delação premiada” apresentam importantes argumentos e teses que discutiremos a seguir, exatamente para cotejo dos ardorosos defensores ou dos ácidos críticos, Tudo, sem qualquer pretensão de exaurir um tema que historicamente tem dividido opiniões.

Desde os primeiros anos de vida a criança, antes mesmo da fase escolar já aprende – em casa –  o valor da lealdade, da amizade e, principalmente, da cooperação. Assim, quando um dos irmãos delata o outro, relatando aos pais alguma conduta imprópria é criticado e admoestado.

Também no reconhecidamente péssimo ambiente carcerário persiste a obrigatoriedade de um comportamento de lealdade e companheirismo, caracterizado pelo silêncio. Lealdade e silêncio. A “omertá”, nas máfias sicilianas, traduzida para o voto de silêncio; a crítica silenciosa e a má fama dos “X9” são inequívocas demonstrações – mesmo nas sociedades mais distantes de qualquer compromisso ético – de que deve sempre prevalecer certo grau de lealdade e compromisso, mesmo entre bandidos e crianças.

É certo e até corriqueiro que nos presídios a quebra da lei do silêncio normalmente é punida. Nas “gangs” e quadrilhas também há essa exigência de silêncio e de tácito comprometimento. O tráfico de drogas e a marginalidade de uma forma geral têm, por assim dizer, seus compromissos e comportamentos éticos, às vezes distorcidos, mas, fundamentalmente firmados na confiança.

Consciente e ciente de que esta “lei do silêncio” se transformou em uma couraça protetora da criminalidade, pelo compromisso do envolvimento, o legislador passou a procurar uma forma de quebrar esta barreira que tem protegido especialmente delitos envolvendo agentes poderosos. Policiais e empresários denunciados normalmente utilizam-se da couraça da ameaça e do amedrontamento para garantir o silêncio – e assim inviabilizar a prova do cometimento dos crimes.

O instituto da delação premiada veio tomando forma na legislação brasileira desde a promulgação da Lei dos Crimes Hediondos (Lei 8.072) em 1990 quando passou a admitir a redução de pena para o agente que denunciasse os comparsas.

Posteriormente a lei 9.269/96 alterou a redação do Art. 159 e, dando continuidade à evolução da delação no Direito Penal Brasileiro a Lei 11.343/06 – de Tóxicos – ampliou o alcance da premiação.

Até que a Lei 12.850 de 2 de agosto de 2013 que trata das Organizações Criminosas deu forma ao instituto como o conhecemos, fornecendo “uma roupagem” mais moderna ao mesmo,  agregando novos “prêmios” e inserindo dispositivos protetivos ao delator.

Assim surgiu a Lei da Delação Premiada (Lei 12.850/13), que passa a representar ao mesmo tempo importante mecanismo de combate à criminalidade organizada buscando alcançar segredos até então indecifráveis em face do compromisso com o silêncio dos envolvidos. Garantir o silêncio quando do cometimento do crime é uma coisa, até certo ponto fácil, pela visão dos agentes criminosos. Ora, se os envolvidos se encontram em liberdade podem, a qualquer momento, comunicar-se e preparar versões de defesa, histórias, justificativas e até mesmo a transferência de responsabilidade ou culpa para outros agentes, inimputáveis, mortos ou extremamente poderosos.

Após o cometimento dos delitos, com alguns agentes presos, a situação se inverte. Além de perder a capacidade de comunicação – tão preciosa para garantia do silêncio – os agentes criminosos ainda perdem a mais valiosa das substâncias: A lealdade e o compromisso com o silêncio. É que perdendo o contato, não sabem se os demais envolvidos manterão os compromissos e as versões antes fabricadas.

Há, inclusive a compreensão – e o temor – de que a delação esteja ou possa ser utilizada em face de desentendimento ou desacertos entre os agentes, transformando-se pois em uma forma de vingança, ou, pior, em tentativa de furtar-se à responsabilidade penal.

Com a prisão de alguns agentes abre-se uma verdadeira fenda na armadura do silêncio e, através de promessas de imunidades começa-se a negociação. A “costura” para se chegar aos outros envolvidos e, já, antecipando a defesa em caso de acusação formal.

Como mecanismo de apuração a delação sempre teve tratamento diferenciado em que se pudesse acreditar muito nas palavras dos delatores, exatamente por seu envolvimento com os fatos. A história penal brasileira – e mesmo mundial – tem variados exemplos da desconfiança que tanto o Ministério Público quanto o Judiciário têm das informações produzidas pelos delatores. O argumento é simples: “São bandidos, como confiar?”.

A nova legislação – como sempre ocorreu no Brasil – tenta legalizar e dar contornos éticos favoráveis à delação. Como se fosse possível! Ora, se a desconfiança já existia pelos simples fato da qualidade dos delatores, muito pior – e, portanto muito mais grave – agora com a nova lei.

É que, além da qualidade negativa dos agentes, temos ainda o caráter especulativo da delação. Os agentes passam a contar com uma nova moeda no momento da responsabilização penal. Agora, podem dar credibilidade às suas declarações pelo acatamento de suas versões pela autoridade judiciária e ministerial.

Qualquer tese que posteriormente venha a ser utilizada na defesa de réus e corréus baseada nas palavras de delatores premiados serão, forçosamente, admitidas, sob pena de fragilizar a delação antes homologada.  Mais importante ainda o fator implícito nas delações: A conduta moral dos delatores.

Em um primeiro momento, analisados criticamente sob o ponto de vista meramente acusatório, os agentes envolvidos são bandidos e, no momento seguinte, além de bandidos são traidores dos próprios comparsas.

Para finalizar, a “cereja do bolo”, os bandidos podem ser beneficiados com a delação demonstrando-se que o crime compensa e que a delação é uma boa forma de se obter resultados que irão fragilizar a respeitabilidade e o caráter admoestativo e exemplificativo da condenação.

Claro que ninguém poderá afirmar a existência da impunidade, visto que serão denunciados e punidos, apenas, terão arrefecidas as reprimendas.

Na outra ponta da corda, neste “cabo de guerra”, fica a necessidade da Justiça, do interesse social no levantamento da verdade. Afastar-se simplesmente a possibilidade da delação seria manter-se aberta a larga avenida da criminalidade e da impunidade. O que resta então é o caminho alternativo da “meia-medida”. É exatamente aí que a delação se apresenta como viável e até eticamente admissível.

A delação deve vir acompanhada da confissão. Conditio sine qua non. Deve também ter caráter inovador e originário (não se pode admitir duas delações com o mesmo teor) e deve possibilitar o desvendamento da atividade criminosa investigada. Tais elementos por si só já possibilitam admitir a delação como instituto necessário ao desvendamento de crimes.

Também deve ser exigência que não existam outros meios de investigação que possibilitem o alcance da verdade, como no modelo adotado pela Lei das Interceptações Telefônicas (dispositivo infelizmente cada vez mais utilizado pelos magistrados, que passaram a utilizar-se da interceptação telefônica como único instrumento de investigação).

Um limite importante deve ser considerado: A premiação.

Inicialmente, a denominação me parece inadequada. Não se pode falar em premiação, que significa reconhecimento por conduta ética (distinção dada como encorajamento por trabalhos ou méritos) para atos intrinsicamente ligados a delitos. Sempre haverá a direta vinculação do crime e do prêmio e os nefastos resultados advindos da desmedida divulgação do instituto que por certo será negativo para sua compreensão.

Ademais, não se pode premiar a delação, que tem como condição básica a confissão e o reconhecimento de culpa (lato senso) podendo se admitir atenuação da pena, reconhecimento de causa minorante ou atenuante… Premiação jamais!

Também deve ser limitada à um evento, de forma que o agente beneficiado com a “premiação” não pode novamente recebe-la. Ao contrário o novo envolvimento em outros fatos deve significar agravamento da situação, quiçá, responsabilização pelos fatos anteriormente denunciados e pelos quais fora “premiado”. Senão teríamos justamente o que mais temíamos: a profissionalização dos delatores e o enfraquecimento do instituto.

Necessário ainda, atentarmos para um aspecto crucial da delação. Não pode ser solteira a prova para condenar. Além, é claro, de submeter-se ao grave princípio do contraditório. A delação pode indicar o caminho da investigação, não pode apenas por si só, significar prova contra o agente, exatamente em face da qualidade do delator, como antes considerado.

A possibilidade de se admitir as declarações como prova é extremamente grave e perigosa do ponto de vista jurídico: Delações obtidas em segredo de justiça, sem contraditório mediante promessa de “premiação” depois passarão a ser defendidas juridicamente pelos delatores e seus advogados e também pelo Ministério Público.  Os “bandidos” serão sacralizados e seus depoimentos santificados pelo Judiciário.

Some-se a isto o fato de que para obter o “prêmio” os delatores estarão dispostos a tudo.

Uma verdadeira “barganha” com a entrega de  favores e até mesmo a inserção de elementos necessários à credibilidade ou mesmo para valorizar suas declarações, inserindo nomes de inocentes – ou de desafetos – com o objetivo de garantir o prêmio e posteriormente, voltarem ao convívio social com ares de inocente em face do desagravo representado pela delação, além é claro, da possibilidade de desfrutar o resultado do crime.

O tema tem sido alvo de intenso debate em face das investigações de acusações de casos de corrupção nas relações da Petrobrás com empreiteiras intermediadas por agentes políticos que tangenciam inclusive o “ex” e a atual presidente do país.

No caso citado, a delação se apresenta contaminada por vários fatores – segundo a divulgação pela imprensa – dentre eles, o fato de que tem sido “negociada” com fins distintamente políticos e, sem acompanhamento dos advogados dos delatores e, pior, as delações surgem apenas depois da prisão dos envolvidos. Ora, preso, o agente fará e dirá qualquer coisa para obter a liberdade ou similar (no Brasil existe a alternativa do regime domiciliar, uso de tornozeleiras eletrônicas etc.). Assim, a credibilidade fica perto do zero.

Os dispositivos garantidores da lisura dos depoimentos como a contradita e a vedação de testemunhos de corréus, simplesmente são jogados no lixo tornando sem importância a qualidade do denunciante. Naturalmente tal aspecto será verificado posteriormente quando da mensuração do alcance e veracidade das informações prestadas, mas ai, o prejuízo já terá sido causado e, lamentavelmente, e como sempre, irreversível.

Certo é que a delação pode e deve ser admitida como mecanismo de investigação, mas, sob expresso controle da advocacia, do Ministério Público e, no meu entendimento pessoal, sem participação do Judiciário, destinatário da prova que se coligir que deverá, posteriormente – apenas depois da instrução probatória – se manifestar acerca do alcance, validade, possibilidade jurídica e comprovação das declarações através de outros meios de prova. Sem as garantias da ampla defesa, da participação dos demais acusados inclusive, a delação se mostrará mais tarde – e o que temo – como o monstro jurídico com as presas do autoritarismo e dos tribunais de exceção. A prova produzida pelo Estado com a participação dos bandidos e a conivência (ou, no mínimo, a participação) do Ministério Público, sacralizada pelo Judiciário poderá ser finalmente a triste realidade no Direito Penal Brasileiro.