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A Panacéia Brasileira

A banalização da prisão preventiva.

Os governantes brasileiros, como sempre, buscam soluções mais fáceis para problemas cristalizados na realidade social, mormente quando o problema tem origem na omissão do próprio governo.

A prisão preventiva, que tem previsão legal no artigo 312 do Código de Processo Penal Brasileiro tem se transformado pouco a pouco em medida cotidiana para enfrentamento da grave questão da criminalidade descontrolada, perdendo o caráter de excepcionalidade que sempre revestiu a medida cautelar para se transformar na regra.

O decreto constritivo na maioria das vezes vem sem fundamentação alguma, esquivando-se ou escondendo-se por detrás do argumento da gravidade do delito. O argumento foi bem aceito e agasalhou prisões preventivas por quase uma década.

Quando os tribunais superiores passaram a afastar a medida reconhecendo a impossibilidade de se manter a prisão em face da gravidade em abstrato dos delitos (afinal, a própria lei já tratou do tema quando determinou a diferenciação e proporcionalidade das penas pela gravidade dos delitos) imediatamente juízes, desembargadores e ministros passaram a adotar o entendimento de que a prisão poderia ser admitida pelo reconhecimento da gravidade concreta do delito.

A situação – que se agravou posteriormente – foi de pura maquiagem. Quando da impetração de ordem de habeas corpus os tribunais fogem do aprofundamento da análise do mérito ao justificável argumento de que nos limites do remédio heroico não se admite o cotejo, a mensuração da prova.

Entretanto, para decidir acerca da gravidade em concreto do delito, precisam, necessariamente, debruçar-se sobre questões de mérito. Um contrassenso visível e absolutamente injustificável, não fosse a realidade de que se trata apenas de argumentação hipócrita e até míope para fazer valer a prisão preventiva como remédio punitivo, perdendo o poder meramente cautelar do instituto.

O pior é que pouco a pouco vai sendo mutilado o já desrespeitado artigo 312 do Código de Processo Penal Brasileiro. Não bastasse a inovação quase legiferante, na medida em que inova com entendimento nada jurisprudencial, a medida vem mais das vezes, sem qualquer fundamentação, sustentando-se apenas na menção genérica do próprio dispositivo.

Decisões de custódia preventiva sustentada apenas na referência à garantia da ordem pública, quando nenhum elemento sustenta tal entendimento já são de tal forma comuns que passou-se a admitir o clamor dos veículos de comunicação como demonstração do clamor público. Ou seja, as manchetes substituem a ação do interesse social, de forma que se o delito é noticiado pelos grandes jornais entende-se presente o clamor público e, em decorrência risco à ordem pública.

Estamos a meia caminhada de transferir aos editores dos grandes jornais (inclusive revistas eletrônicas) a responsabilidade do reconhecimento do clamor público e assim, do risco à ordem pública.

Mas não é tudo, a prisão preventiva se apresenta ao judiciário pelas representações policiais, nitidamente contaminadas pela proximidade (inclusive participativa) com a delinquência e, muito pior, contaminadas pelo interesse em garantir a permanência de investigações efetivadas pela própria autoridade policial.

A resistência em rever as decisões proferidas anteriormente acaba assim, por cristalizar as medidas já tomadas, tornando definitivas as prisões cautelares. É justamente em face deste aspecto que o cidadão preso temporariamente vê a custódia convertida em preventiva, para, ao final, tornar-se solidamente petrificada como prisão em face de condenação.

Considerando-se irrelevante a grave questão do desrespeito aos direitos elementares do cidadão – especialmente a presunção de inocência – ao descrédito do judiciário pelo desprezo da norma legal ainda se tem como um verdadeiro “tiro no pé” a adoção indiscriminada da medida cautelar.

À primeira vista porque a medida perde seu grande poder de garantia da ordem pública, garantia da instrução criminal e da aplicação da reprimenda no momento em que é banalizada e utilizada sem qualquer solenidade ou comedimento.

Prisões temporárias decretadas para garantia das investigações convertidas em prisões preventivas com a sucinta fundamentação da existência dos requisitos do Art. 312 passam a ser objeto de crítica pelo simples fato de que, se existissem realmente os requisitos ensejadores do decreto cautelar jamais se deveria decretar a prisão temporária.

Ou seja, o magistrado ao converter a prisão temporária em preventiva está a reconhecer que não analisou anteriormente a existência daqueles requisitos do artigo 312 ao decretar a prisão temporária, deixando, ainda que por pouco tempo, em risco a ordem pública, a instrução criminal ou a a garantia da aplicação da pena.

Passa despercebido pelos juízes de uma forma geral (não se trata de generalizar, existem exceções – quando deveriam ser a regra!) que os institutos têm origem, razão e objetos diferenciados não podendo – jamais – serem utilizados como pomadas ou placebos.

Ademais, há a diferenciação do momento. A sociedade jurídica está convivendo cada vez mais com prisões decretadas no início dos procedimentos e mantidos como se o tempo nada significasse. Ora, do momento da prisão temporária – ou mesmo da preventiva decretada antes do oferecimento da denúncia até o instante da sentença, ou da pronúncia existem alterações importantes. Basta dizer que o argumento de garantia da instrução (por exemplo) já não persiste. É obrigatória nova análise e nova justificativa para manutenção da prisão. Os motivos de antes não são os mesmo de agora.

A prisão preventiva hoje tem como objetivo antecipar a pena, apresentar respostas aos veículos de comunicação e quase nunca, assegurar a ordem pública e a garantia da instrução. Alegações genéricas passam a ter força concreta tornando dispensáveis provas.

O resultado está ai nítido e exposto a qualquer leitor. Um judiciário superlotado, entulhado de processos com mais de uma década de espera justamente porque com o excesso de mandados de prisão cautelares, altera-se a ordem de preferência, preterindo-se os mais antigos.

O que se produz com tal medida é exatamente o que se pode esperar: Impunidade.  Prescrição e decadência de graves delitos onde o agente responde em liberdade em prol de velocidade (que nem sempre significa qualidade) dos feitos com acusados presos preventivamente. Os juízes ainda não conseguiram ver o óbvio: quando mandam prender o acusado, jogam os processos antigos para o fim da fila.

O Supremo Tribunal Federal resolveu ajudar: Mutirões, onde se julgam em tonelagens, perde-se respeito a normas, sacrifica-se princípios, solenidades, o importante agora é o resultado. Literalmente “tirar o atraso”. O resultado é catastrófico. Qualquer advogado sabe. E o Ministério Público, como sempre, silente, participativamente silente.

As inovações trazidas recentemente na sistemática das prisões em flagrante foram simplesmente “jogadas no lixo” quando o excesso de decretos passou a entulhar as secretarias das varas criminais impedindo uma real análise da existência – ou não – dos requisitos necessários ao decreto de prisão preventiva.

A situação é, no mínimo, preocupante, não fosse trágica: O cidadão preso em alegado estado de flagrância é encaminhado ao presídio e, dois dias após um magistrado vai analisar se converte ou não a prisão em flagrante em preventiva. Com base em que? Nas peças que formam o auto de prisão em flagrante. Absolutamente nada de concreto, apenas questões subjetivas, sem qualquer compromisso com prova ou contraditório.

Observe bem: Que elementos terá o magistrado para analisar o risco à ordem pública, à instrução ou aplicação da pena? Absolutamente nenhum. Quando a defesa discutir a existência dos elementos do artigo 312 do Código de Processo Penal Brasileiro, o fundamento será outro: a gravidade do delito.

Ou seja, estamos assistindo a transformação da motivação da prisão preventiva. Estamos permitindo – novamente – que sob o argumento da modernização jurisprudencial o judiciário faça alterações legais, que enfim legisle.

“”De tanto ver triunfar as nulidades…”